Als een onderneming een belangrijke concessie verliest en om die reden zijn personeelsbestand moet aanpassen, kan zij in een lastig parket komen. Moet zij ontslagvergunningen aanvragen of is er sprake van overgang van onderneming? Hoe zit het met het adviesrecht van de Ondernemingsraad (OR) en de Wet Melding Collectief Ontslag? Kan de betaling van de transitievergoeding worden vermeden, bijvoorbeeld door een voorwaardelijke opzegging?
Anticiperen op dit soort situaties is lastig. Het UWV neemt een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen als gevolg van het verlies van een concessie pas in behandeling als er een bindende gunning ligt voor de nieuwe concessieperiode. De resterende looptijd van de oude concessie is dan vaak te kort om daarin een volledige UWV-procedure te doorlopen en de dienstverbanden voor de afloop daarvan met inachtneming van de opzegtermijn te beëindigen. Bovendien moet voordat de ontslagaanvraag door het UWV in behandeling wordt genomen, vaak eerst het adviestraject op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) zijn doorlopen en (zeker als de CAO dat voorschrijft) met de vakbonden zijn overlegd over de mogelijkheden van een sociaal plan. Zoals uit de hierna te bespreken uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) blijkt, gaat er onder die tijdsdruk weleens wat mis.
In de kwestie waarover de OK moest oordelen speelde het volgende. Het COA koopt de medische zorg voor asielzoekers centraal in. Tot 1 januari 2018 werd de huisartsenzorg verzorgd door het Gezondheidscentrum voor Asielzoekers B.V. (GCA). Na een aanbestedingsprocedure heeft het COA besloten de medische zorg aan asielzoekers per die datum aan een andere organisatie te gunnen. Daardoor was GCA in één klap het werk voor alle 309 medewerkers kwijt. Zij zag geen mogelijkheden haar onderneming in gewijzigde vorm voort te zetten. Zij vroeg haar OR daarom advies over het voorgenomen besluit tot bedrijfsbeëindiging. Lopende een adviesaanvraag is het de ondernemer niet geoorloofd om uitvoering te geven aan een voorgenomen besluit. Dat betekent onder meer dat GCA nog geen ontslagvergunningen kon aanvragen bij het UWV. Wel stelde GCA de OR een redelijke termijn met een uiterste datum voor de advisering om op die wijze te trachten zoveel mogelijk dienstverbanden nog vóór 1 januari 2018 te kunnen beëindigen. Tijdens dit adviestraject probeerde GCA eveneens met de vakbonden overeenstemming te bereiken over een sociaal plan. De OR was bij deze onderhandelingen als toehoorder aanwezig. Een sociaal plan kwam echter niet tot stand.
De OR adviseerde uiteindelijk negatief over het besluit tot bedrijfsbeëindiging, onder meer omdat er geen sociaal plan was en GCA evenmin op andere wijze aan de OR kenbaar had gemaakt welke concrete maatregelen zij wilde treffen om de personele gevolgen van de ontslagen te regelen. Niettemin nam GCA het besluit tot bedrijfsbeëindiging. Omdat haar besluit daardoor afweek van het advies van de OR moest zij met de uitvoering ervan (lees het aanvragen van ontslagvergunningen) nog weer een maand wachten vanwege de wettelijke opschortingstermijn van één maand. De OR vroeg ondertussen de OK te verklaren dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen en de ondernemer te verplichten het besluit tot bedrijfsbeëindiging in te trekken.
Volgens vaste rechtspraak van de OK is het cruciaal dat een OR bij zijn advisering over een reorganisatie met personele gevolgen, inzicht heeft in de voorzieningen die worden getroffen om deze gevolgen te regelen. In lijn daarmee overwoog de OK dat het uitblijven van overeenstemming met de vakbonden over een sociaal plan geen reden is om de gevolgen voor het personeel ongeregeld te laten c.q. de OR daarover niet te informeren. Naar het oordeel van de OK had GCA de OR kenbaar moeten maken welke voorzieningen zij eenzijdig zou treffen voor het geval overeenstemming met de vakbonden over een sociaal plan zou uitblijven. De OR had dat eenzijdig door GCA vastgestelde parket voorzieningen dan bij haar advisering kunnen betrekken. :De OK stelt dat zij zich realiseert dat dit de positie van GCA in de onderhandelingen met de vakbonden kan compliceren, maar vindt dit onvoldoende reden om afbreuk te doen aan het adviesrecht van de OR. De OK oordeelt daarom het beroep van de OR gegrond en beslist dat GCA niet in redelijkheid tot het besluit van bedrijfsbeëindiging heeft kunnen komen.
In de regel verbindt de OK hieraan de verplichting dat de ondernemer het gehele besluit dient in te trekken en voor zover aan dat besluit reeds uitvoering is gegeven om de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Voor de ondernemer betekent dit dat het adviestraject dan veelal opnieuw dient te worden doorlopen. In dit geval heeft de OK echter een beperktere voorziening getroffen. De OK verplicht de ondernemer slechts het besluit in te trekken voor zover dit betrekking heeft op maatregelen met het oog op de personele gevolgen van de bedrijfsbeëindiging. Alleen op dat onderdeel moet de OR alsnog de gelegenheid krijgen daarover te adviseren. De rest van het besluit, derhalve het besluit tot bedrijfsbeëindiging als zodanig, blijft in stand en hetgeen ter uitvoering van dat onderdeel van het besluit is verricht, zoals het aanvragen van ontslagvergunningen etc. laat de OK ongemoeid.
Deze beslissing van de OK laat zich begrijpen omdat in dit geval een besluit tot bedrijfsbeëindiging onontkoombaar was. Maar een gebod tot slechts gedeeltelijke intrekking/ongedaanmaking van het besluit waartoe de ondernemer niet in redelijkheid heeft kunnen komen doet wel ernstig afbreuk aan de (onderhandelings-) positie van de OR. Als de gevolgen van tekortkomingen in het adviestraject beperkt blijven tot slechts enkele onderdelen van het besluit beperkt dit het risico voor de onderneming in procedures voor de Ondernemingskamer. De ondernemer zal dan minder reden hebben om met de OR tot een allesomvattend compromis te komen om de risico’s van een procedure bij de OK te voorkomen. Anderzijds, en dat is dan de keerzijde van de medaille, kunnen ondernemers er vooralsnog niet op vertrouwen dat de OK eveneens volstaat met een gebod tot gedeeltelijke intrekking van het besluit in situaties waarin het besluit als zodanig (in dit geval de bedrijfsbeëindiging) niet onontkoombaar is. Vooralsnog doen ondernemers er derhalve verstandig aan de adviesprocedure van artikel 25 WOR zorgvuldig te doorlopen.
Pro Facto en BoutAdvocaten beschikken over de expertise om zowel de OR als de Ondernemer over WOR aangelegenheden te adviseren en te begeleiden.
Wilt u doorpraten over dit onderwerp en meer weten over wat wij voor u kunnen betekenen?
Neem dan contact op met:
mr. G. Brouwer(Bout)
050-3140840
