Hoe indringend moet de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen toetsen en wat is daarbij de betekenis van het evenredigheidsbeginsel? Over deze belangrijke vraag moet staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zich buigen. In totaal worden er ongeveer drie conclusies per jaar genomen. Een zeldzaam instrument dus. Maar hoe ziet een dergelijk proces eruit en wat kunnen we daarbij verwachten?
Conclusie staatsraad advocaat-generaal
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (hierna: Widdershoven) op 3 februari 2021 gevraagd een conclusie te nemen over de toetsing van bestuurlijke maatregelen door de bestuursrechter en de rol van het evenredigheidsbeginsel daarbij.[1] Het evenredigheidbeginsel is het principe dat het bestuursorgaan de bij een besluit betrokken belangen afweegt en houdt in dat voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit in verhouding moeten staan met de doelen van dat besluit.
Hoe werkt het?
Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Met deze wetswijziging is artikel 8:12a aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toegevoegd. Dat artikel bepaalt dat de hoogste bestuursrechters - de Afdeling, de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) - een rechtsvraag kunnen voorleggen aan een advocaat-generaal (A-G). De A-G moet (plaatsvervangend) lid zijn van één van de drie hoogste rechtscolleges en heeft dan een adviserende functie. Bij de Afdeling worden conclusies vaak genomen door staatsraden in buitengewone dienst, omdat het nemen van conclusies door het beperkte aantal zaken geen volledige dagtaak is.[2] In de praktijk gebeurt dit door staatsraden Wattel en Widdershoven. Bij de CRvB en het CBb worden conclusies genomen door raadsheren A-G.
De mogelijkheid om een conclusie te vragen is beperkt tot zaken die in behandeling zijn bij een meervoudige of grote kamer. Een meervoudige kamer bestaat uit drie rechters. Een grote kamer bestaat uit vijf rechters. De grote kamer is ook in het leven geroepen met de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (artikel 8:10a Awb). De grote kamer wordt ingezet als het bevorderen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling tussen de hoogste bestuursrechters gewenst is. In een grote kamer kunnen naast de rechters van de Afdeling (de staatsraden), ook raadsheren van de HR, de CRvB én het CBb zitten.
De A-G die een conclusie moet nemen kan zich verdiepen in vragen die voor alle drie de bestuursrechtelijke appèlcolleges van belang zijn en die in de rechtspraak niet eenduidig zijn beantwoord. De beantwoording van die rechtsvragen gebeurt in de vorm van een niet-bindend schriftelijk advies aan de bestuursrechter: de conclusie.
Het doel van zo’n conclusie is vaak het leveren van een bijdrage aan rechtsontwikkeling en rechtseenheid. Een conclusie biedt de mogelijkheid om het geschil in een bredere context te plaatsen en de verschillende mogelijke antwoorden op een voorliggende rechtsvraag uiteen te zetten. Daarbij kan de A-G ook de jurisprudentie die daarover al is verschenen en opvattingen uit de literatuur betrekken. Sinds 2013 zijn er bij de Afdeling achttien bestuursrechtelijke conclusies genomen. In twee eerdere conclusies over het vertrouwensbeginsel en bijzondere omstandigheden bij de invordering van dwangsommen heeft de A-G een stappenplan/spoorboekje ontwikkeld. Een dergelijke opbouw van de conclusie is in dit geval ook denkbaar.
Belangrijk is dat een conclusie dus geen bindend advies aan de bestuursrechter is; de Afdeling is niet gebonden aan de conclusie van Widdershoven. In de praktijk volgt de bestuursrechter meestal wel het advies van de A-G op. Onze verwachting is dat dit in deze zaak niet anders zal zijn.
Indringendheid van toetsing door de rechter en evenredigheid
De Afdeling heeft de conclusie gevraagd naar aanleiding van drie zaken: twee over sluitingen van drugspanden door de burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet en een over de invordering van een dwangsom van € 50.000 vanwege overtreding van de Huisvestingswet.
Tot nu toe hangt de manier waarop rechter besluiten van bestuursorganen toetst en de indringendheid van die toetsing in een belangrijke mate af van de vraag of het bestuursorgaan beoordelingsruimte of beleidsruimte heeft. Als een bestuursorgaan beleidsruimte heeft, mag het zelf bepalen of en hoe het van die wettelijke bevoegdheid gebruik zal maken. Het gaat in dit geval om de zogenaamde discretionaire bevoegdheden (‘kan’-bepalingen). Als een bestuursorgaan beleidsruimte heeft, dan toetst de rechter de uitkomst van de belangenafweging door het bestuursorgaan terughoudend. De rechter mag immers niet op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten.
Deze manier van toetsing van overheidsbesluiten, de marginale toetsing, staat al enkele jaren ter discussie. De roep om een indringender toetsing door de rechter is steeds luider geworden, zeker naar aanleiding van de toeslagenaffaire. De Afdeling zag enkele jaren terug al de noodzaak van een meer indringende toetsing. Bij asielbesluiten, boetezaken en bij de toepassing van beleidsregels is de Afdeling indringender gaan toetsen (jaarverslag van 2016). Daarnaast heeft de Afdeling aangegeven af te stappen van het gebruik van de term ‘marginale toetsing’, die een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert. De conclusie van Widdershoven zal een volgende stap zijn.
De opdracht van de Afdeling
De Afdeling heeft meerdere rechtsvragen geformuleerd waar Widdershoven op in moet gaan. Bij de beantwoording van die rechtsvragen moet hij van de Afdeling ook verschillende aandachtspunten betrekken. Het gaat dan onder meer om de rechtsbasis van de rechterlijke toetsing aan evenredigheid (EVRM, EU-recht of nationaal recht), de gevallen waarin de rechter overheidsbesluiten kan toetsen aan evenredigheid en de omstandigheden waarmee de rechter dan rekening kan of moet houden. Daarnaast moet aandacht worden besteed aan de indringendheid van de rechterlijke toetsing als de bevoegdheid ‘wettelijk of beleidsmatig gefixeerd’ is en moet Widdershoven daarbij betrekken of het uitmaakt of er voor dezelfde overtreding ook andere bestuursrechtelijke of strafrechtelijke maatregelen zijn opgelegd.
Hoe verder?
De grote kamer van de Afdeling behandelt de zaken op 23 april 2021 op een rechtszitting. Widdershoven zal waarschijnlijk ook tijdens die zitting aanwezig zijn. Die rechtszitting biedt hem namelijk de mogelijkheid om vragen aan partijen te stellen. Widdershoven heeft na de zitting zes weken de tijd om een conclusie te nemen. Partijen krijgen vervolgens twee weken de tijd om daarop te reageren. Hierna zal de Afdeling uitspraak doen in de drie zaken.
Mr. C. (Christine) Veen en mr. T. (Tinka) Floor zijn als juridisch adviseur en onderzoeker werkzaam bij Pro Facto. Christine en Tinka handelen als juridisch adviseur voor verschillende gemeenten, provincies of waterschappen bezwaarschriften af. Daarnaast zijn zij vaste secretarissen van de klachtencommissie van GGZ Drenthe.
[1] Een staatsraad is lid van de Afdeling. Staatsraden worden bij koninklijk besluit (meestal voor het leven) benoemd (zie artikel 8 en 10 van de Wet op de Raad van State). In de praktijk betekent dit dat zij tot hun 70e bij de Afdeling kunnen werken, daarna gaan zij met pensioen.
[2] Een staatsraad in buitengewone dienst kan ook voor een bepaalde tijd worden aangewezen. Een staatsraad in buitengewone dienst neemt alleen deel aan de werkzaamheden van de Afdeling, voor zover hij daartoe is opgeroepen.
Dit is een artikel uit onze nieuwsbrief Bezwaar. Geïnteresseerd? Meld u aan via